Estas líneas comienzan con una invitación, que es al mismo tiempo una provocación: que pensemos al orden constitucional democrático actual a partir de los presupuestos culturales que lo sostienen. Mas provocativamente aún, los invito pensar la relevancia que tiene la religión para una cultura que haga posible un orden constitucional democrático y liberal. Sí, la religión. Y sí, en el siglo XXI[1].
Desde ya, esta no es una idea propia, ni mucho menos nueva. Lo que propongo es que traigamos a la reflexión del presente el famoso dictum que pronunciara en 1967 el jurista alemán Ernst W. Böckenförde, quien sostenía que el Estado constitucional, liberal y laico vive de supuestos que él mismo no puede garantizar. Quiero retomar la versión revisada de su propuesta original, publicada en el año 2007, donde Böckenförde actualizó su pensamiento y lo lanzó, por así decirlo, hacia el siglo XXI[2].
Entiendo que es necesario recuperar esta línea de reflexión, puesto que hace visible un olvidado pero fundamental rasgo de todo orden constitucional, particularmente de uno liberal: su dependencia de una cierta cultura, de un ethos que le es previo y que al final del día lo sustenta. Y la cultura (de la cancelación, del descarte, del antagonismo permanente) está en el centro de las tensiones que padecen los órdenes constitucionales actualmente.
Un diagnóstico: los órdenes constitucionales en tensión
Es común escuchar y leer hoy que las democracias constitucionales modernas padecen lo que algunos teóricos han denominado “erosión democrática”. Muy brevemente esta “erosión” se caracteriza porque ya no son golpes de estado impulsados por militares, sino movimientos y líderes políticos elegidos mediante mecanismos constitucionalmente establecidos, los que tensionan contra el orden constitucional democrático en muchos países de Occidente.
El fenómeno de la erosión democrática no es exclusivo de países periféricos o subdesarrollados, sino que se ha asentado en el centro del sistema político de países europeos y en los Estados Unidos. Mucho se ha escrito y dicho sobre el tema, por lo que aquí solo quiero enunciarlo y resaltar una característica particular de este fenómeno: los procesos que erosionan las democracias constitucionales, sean motorizados por líderes de derecha o de izquierda, comparten algunos rasgos bastante nítidos: a) Se desarrollan a partir de un contexto de fragmentación y polarización social crecientes, caracterizado por el auge de discursos que aparentan fomentar la igualdad, pero que en los hechos terminan favoreciendo las asimetrías y diferencias. El caso de la cada vez más ideológica, sesgada y menos universal aplicación de los derechos humanos lo demuestra. b) En ese contexto social se ven florecer discursos, filosofías y acciones que buscan aglutinar políticamente a partir de la confrontación y polarización permanente.
El efecto de este proceso es el debilitamiento de ciertos acuerdos sociales básicos que hicieron posible los órdenes constitucionales occidentales de posguerra en Europa y que se había alcanzado aún antes en los Estados Unidos. La lógica particularista de la polarización permanente agrieta las sociedades, agiganta la incomunicación entre quienes piensan diferente y debilita los lazos comunes entre personas y culturas. La convivencia pacífica, en torno de lealtades compartidas (a la igualdad ante la ley, por ejemplo), comienzan a estar en entredicho[3].
Quiero detenerme específicamente en la dimensión sociocultural de esa erosión. Porque quizás antes que pensar en cambiar gobernantes, leyes o instituciones, debamos reflexionar sobre los presupuestos que sustentan nuestra propia cultura constitucional democrática. No voy a extenderme en el diagnóstico, solo mencionaré la dimensión global del fenómeno y que en muchos países el escepticismo para con las instituciones constitucionales, el desacople entre expectativas y funcionamiento real de las mismas, ha llevado a que autores como Fernando Atria afirmen que en la actualidad “vivimos bajo ideas muertas”[4].
La hipótesis de Böckenförde, que vamos a hacer nuestra, es que, para la vigencia de un orden constitucional en el siglo XXI, la cultura en general y las tradiciones religiosas como parte de esa cultura en particular no son irrelevantes[5].
Un dictum vigente
En 1967, Böckenförde enunció su célebre dictum: el Estado constitucional moderno, liberal y secular, se sustenta en presupuestos que él mismo no puede garantizar. Muy por el contrario, la vida civilizada, el respeto por la legitimidad democrática y el Estado de Derecho se alimentan del arduo encuentro y convivencia pacífica entre la tradición religiosa judeo-cristiana y la tradición ilustrada secular. El Estado constitucional de posguerra no había producido esas tradiciones: Las mismas ya estaban ahí y éste solo podía cuidarlas defendiendo la libertad, particularmente la libertad religiosa, que las hacía florecer y desarrollarse.
Para Böckenförde, que luego se convertiría en miembro del Tribunal Constitucional de su país y en uno de los más destacados juristas del siglo XX, era necesario alejarse del voluntarismo normativista, para reconocer que ni la democracia ni el Estado de Derecho sobrevivirían sin ese ethos democrático, conformado por una cultura religiosa que había aceptado la coexistencia con otras religiones y el diálogo con la cultura ilustrada secular. Había sido el encuentro entre tradiciones, antes que los diseños institucionales en abstracto, los que habían convertido a gran parte de los países europeos de posguerra en Estados constitucionales con libertades garantizadas y democracia material.
Tres reflexiones
El autor y el texto que inspiran estas reflexiones son particularmente relevantes para este tiempo, pues nos invitan a revisar la cuestión del estado secular en por lo menos dos aspectos.
El primero es que más allá de su justificación histórica, si queremos sostener hoy un Estado secular que garantice libertades, no podemos defender posiciones laicistas, que condenen a la religión a la esfera privada. El triunfo del secularismo “distanciador”, propio de la Laicité francesa, es hoy parte del problema, porque en nombre de ideales y valores ilustrados se restringen y cancelan expresiones culturales de origen religioso. Es, de alguna manera, perfeccionista y contraria a la noción misma de derechos, porque no protege el derecho humano a la libertad religiosa, que para Böckenförde es el derecho que fundamenta toda libertad personal. En el año 2009, Charles Taylor y Jürgen Habermas retomarían la discusión sobre los límites de la secularización. En esa ocasión Taylor objetó que gran parte del pensamiento laicista se había obsesionado con la religión como un caso especial, que ameritaba arreglos institucionales y precauciones mayores que otros tipos de discursos (políticos, morales, culturales)[6]. Tiene razón Taylor: hoy vemos que de tanto cuidarse de la religión, el pensamiento ilustrado descuidó cómo las ideologías seculares se fueron desplazando hacia el énfasis en la diferencia identitaria, cada vez más cerradas al diálogo. En el 2022 la imagen es clara: mientras las grandes tradiciones religiosas han aprendido a convivir y en algunos casos a dialogar fructíferamente, una parte importante de la cultura ilustrada secular ha derivado hacia la intolerancia cancelatoria de la cultura woke.
Taylor y Böckenförde comparten la objeción a esa parte de la filosofía ilustrada que desconfía de la religión y quiere, a veces de forma más consciente y otras más inconsciente, escindirla de la vida pública. Para ello, claro, debe escindir a las personas que profesan una religión y que estructuran sus vidas (la privada y la pública) en torno de ella. Al separar la dimensión pública de la privada terminamos por debilitar a las tradiciones religiosas, que son una cultura viva y no esferas autónomas y desconectadas. Si esa cultura religiosa es la que sostiene en parte al orden constitucional, la crítica laicista a la religión tiene el efecto de debilitar los fundamentos del mismo Estado Constitucional. Creo que esta tesis de Böckenförde tiene una notable actualidad, tanto para creyentes como para no creyentes. El estado secular se justifica y robustece si permite, garantiza y favorece el desarrollo de a la religión, no si la contiene o cercena.
Pero hay otro aspecto en la tesis de Böckenförde que quiero destacar: la cuestión relevante no es “religión sí o religión no”, como parece ser el planteo en algunos debates sobre el lugar de la religión en la esfera pública, sino “religión de qué forma y en qué lugar”. En la propuesta del jurista alemán, para ser compatible con el Estado secular la religión debe renunciar a la estatalidad, volverse societal y defender a la libertad de todos, incluso de quienes no creen. Por ello, las tradiciones religiosas que han aprendido a coexistir y aceptan la legalidad del estado secular se transforman en un pilar fundamental del orden constitucional.
Böckenförde recuerda a los católicos que desde el Concilio Vaticano II y a partir de la declaración sobre la libertad religiosa Dignitatis Humanae, existe hoy un fundamento teológico-político para sostener al Estado secular: la libertad religiosa ya no es solo un hecho externo reconocido, sino un fundamento de la dignidad de la persona humana[7]. Su defensa y protección pasarían a ser para los católicos una obligación y no una opción de mera tolerancia.
Creo que esta cuestión suele ser desatendida por una parte nada despreciable del pensamiento católico, tanto por los catalogados de “conservadores”, como por sectores más progresistas. Solemos olvidar que el catolicismo ha ocupado un lugar central en esa cultura occidental de posguerra, que hizo posible la construcción de ese ethos común, de esa homogeneidad relativa de la que habla Böckenförde, que todo orden constitucional necesita. Aquí nos encontramos con un desarrollo teológico que tiene impacto político: al aceptar el Concilio Vaticano II la libertad religiosa, cesar en la condena a las otras religiones y abrirse al diálogo con la ilustración, la Iglesia Católica inició un camino de coexistencia con otras religiones y diálogo con la tradición ilustrada secular que hace posible una cultura de convivencia en la diferencia. Las encíclicas Laudato Si (2015) y Fratelli Tutti (2020) de Francisco, escritas en diálogo abierto y visible con la tradición cristiana ortodoxa y con el Islam, ejemplifican muy bien lo primero. El encuentro entre Jürgen Habermas y el entonces Cardenal Joseph Ratzinger del año 2005, lo segundo.
Fue justamente al inicio del diálogo entre Habermas y Ratzinger que el teórico social alemán recuperó, no casualmente, el dictum de Böckenförde. En esa ocasión sostuvo que la democracia constitucional de los países europeos estaba fatigándose, pues la creciente tendencia hacia el individualismo estaba trasformando a muchos ciudadanos pertenecientes a sociedades liberales, prósperas y pacíficas en “mónadas aisladas, guiadas por su propio interés, que utilizan su derecho subjetivo como armas las unas contra las otras”. Como él mismo reconoció, tuvo que afinar su oído, famoso por no ser muy perceptivo del fenómeno religioso, para buscar en las tradiciones religiosas occidentales vitaminas para las alicaídas democracias europeas. Habermas ejemplifica a la otra parte de la cultura secular, aquella que dialoga con las tradiciones religiosas que aceptan la coexistencia y el diálogo. Representa a un tipo de cultura secular civilizada, que teme a la barbarie en nombre de Dios o en su contra. Antes que los gobernantes, las leyes y las instituciones, lo que se había comenzado a erosionar para Habermas era una cultura democrática de la participación, el diálogo y la convivencia. Lo que en 2005 se vislumbraba como un desafío, es hoy una alarmante realidad.
La fe débil y el orden constitucional
Pero no toda la culpa la tiene el secularismo antirreligioso. Böckenförde también alertó de la perdida de la vitalidad religiosa, debido a que la fe ha dejado de estar viva en muchos creyentes. Y este es un muy real problema que enfrenta el estado secular en el siglo XXI. Sumado al pluralismo religioso y a las diferentes culturas provenientes de las migraciones, Böckenförde percibía en este debilitamiento de la fe un desafío para el porvenir del orden constitucional. Quiero detenerme brevemente en esto, porque ninguno de estos aspectos suele ser abordados como problema.
En primer lugar, es un problema la falta de vitalidad religiosa porque el Estado secular solo puede favorecer las condiciones para que la fe prospere, pero no puede garantizar su existencia. Y este es, indirectamente, un problema para los no creyentes también, porque debilita la cultura que sostiene al orden constitucional. Pero la responsabilidad principal es de los creyentes, de cómo enfrentar la paradoja de un tiempo en el cual el catolicismo dejó de combatir a la modernidad después de casi dos siglos, para terminar en algunos aspectos mundanizándose, secularizándose en el sentido de ir privatizando y aligerando sus convicciones religiosas[8].
En segundo lugar, Böckenförde plantea que el pluralismo religioso es también un desafío. Aquí el jurista alemán va muy a contracorriente, pues con enorme lucidez hace notar que el pluralismo religioso puede llegar a profundizar la fragmentación social, antes que atenuarla. Contra la buena prensa irreflexiva que tiene el pluralismo, Böckenförde entendió que era básicamente la tradición judeocristiana europea la que proveería la cultura que, al defender la libertad religiosa y aceptar la legalidad del Estado Secular, lo sostenía. La homogeneidad relativa que postuló Böckenförde se apoyaba en el entendimiento implícito de que luteranos, católicos, judíos e ilustrados seculares occidentales comparten más de lo que son capaces de reconocer, y por eso pueden sostener culturalmente el orden constitucional. La multiplicidad del culturas y religiones provenientes de migrantes, así como las nuevas espiritualidades, aún no garantizan ese apego. No toda tradición religiosa da lo mismo a la hora de conformar una homogeneidad relativa de respeto a las libertades religiosas y apego a la legalidad secular. La fragmentación cultural y religiosa no es, necesariamente, una buena noticia para los órdenes constitucionales de los países occidentales.
Finalmente, el jurista alemán señaló con preocupación el crecimiento de una alternativa a las religiones tradicionales. Esta opción sostiene que el sustrato común, el ethos cultural compartido que sostendrá al orden constitucional, debe ser construido a partir de una religión civil, un compromiso en valores comunes que se ponderarán en cambiantes circunstancias. Böckenförde alerta contra esta opción, en la que ve rasgos contrarios a las libertades básicas y una nueva forma de reemplazar la religión por un conjunto de valores seculares que se impondrán, cada vez más autoritariamente, desde el Estado. Aquí resuena la temprana crítica de Schmitt a la filosofía del valor de fines de los ‘60. De la ejecución no mediada del valor a la cultura de la cancelación, hay solo un paso[9]. Y no es una hipótesis a demostrar: el pedido de numerosos editores e intelectuales para que Random House cancele su acuerdo editorial con Amy Coney Barrett, jueza de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, en virtud de su postura en el fallo “Dobbs” sobre el aborto, muestra hasta qué punto este es un problema muy actual[10].
Ni una comunidad de valores impuestos, ni una ponderación jurídica de los mismos: al orden constitucional lo sostendrá mucho mejor una cultura religiosa que defienda la libertad de creencia básica de los ciudadanos y acepte lealmente la legalidad del Estado secular.
Hacia un catolicismo constitucional: pero ¿cuál?
El catolicismo constitucional de Böckenförde parece ser casi la contracara de otras teorizaciones que articulan religión y constitución. La diferencia se percibe especialmente con la reciente propuesta del constitucionalismo del bien común, impulsada por el católico profesor de Harvard Adrian Vermeule. Quizás la diferencia más notable sea un rasgo antiliberal de la propuesta de Vermeule, en la cual se notan elementos propios de un tomismo preconciliar y el derecho romano. El Estado Leviatán administrativo al que Vermeule quiere cristianizar orientándolo por medio de principios al bien común, parece estar en las antípodas del Estado constitucional liberal que el catolicismo posconciliar de Böckenförde quiere sostener. Entre ambas propuestas existe un abismo, que es, simultáneamente, temporal y conceptual.
Temporalmente, mientras Böckenförde pretendía salvar el orden constitucional de posguerra para el siglo XXI, Vermeule construye su propuesta sobre las cenizas de éste. La reciente construcción intelectual del profesor de Harvard es menos una vuelta al pasado (a pesar de su prédica sobre la recuperación de la tradición legal clásica) que una propuesta constitucional nueva, para un mundo en el cual el orden constitucional de posguerra ya ha perecido[11].
Y en términos conceptuales, el constitucionalismo del bien común de Vermeule ha abandonado, sin complejos, las mediaciones propias del constitucionalismo, a la vez social y liberal, de Böckenförde. Y quizás por ello el profesor de Harvard no tiene problemas en utilizar las herramientas interpretativas del progresismo dwokiniano, con el fin de motorizar su propia propuesta[12]. Por el contrario, el jurista alemán estuvo hasta su reciente fallecimiento, especialmente preocupado por sostener las distinciones constitutivas de la modernidad jurídico-política (Estado/sociedad, legalidad/legitimidad, constitución/ley), como una manera de evitar la politización total del derecho y la sociedad.
Böckenförde tenía razón en que uno de los principales desafíos del siglo XXI es el de construir un ethos compartido, un “nosotros” que permita la coexistencia pacífica entre personas y comunidades. Creo que, con tropiezos, errores y limitaciones, el catolicismo posconciliar puede aportar su granito de arena a la estabilización de los órdenes constitucionales en el siglo XXI[13]. Algo de eso señaló hace unos meses el papa Francisco: “…para garantizar una buena convivencia social, no basta con consolidar el sentido de pertenencia, sino que hay que reforzar los fundamentos de la vida común, que se basa en el derecho y la legalidad”[14]. Es solo un horizonte. No es poco.
[1] El presente escrito reproduce parcialmente la presentación realizada junto al Dr. Jesús María Casal el 24 de octubre del 2022, en el Seminario Permanente de Investigación Derecho, Política y Sociedad en el Mundo Contemporáneo (https://youtu.be/SLnCBR6OA-g)
[2] Ernst W. Böckenförde “The Secularized State: Its character, justification, and ploblems in the Twenty- fist Century” en Ernst W. Böckenförde, Mirjan Künkler and Tine Steein (eds.), Religion, Democracy and Law, Oxford, Oxford Press, 2022, pp. 220-237.
[3] Sobre el “vale todo humanitario” que justifica la negación de los derechos humanos con el argumento de su aplicación, ver de Andrés Rosler Si quiere una garantía compre una Tostadora. Ensayos sobre Punitivismo y Estado de Derecho, Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, pp. 223-234.
[4] Fernando Atria, La Forma del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016. Para una breve descripción del planteo de Atria, ver Guillermo Jensen “Lo teológico-político al rescate del derecho. Notas sobre La Forma del Derecho de Fernando Atria”, en En Disidencia (https://endisidencia.com/2018/12/lo-teologico-politico-al-rescate-del-derecho-notas-sobre-la-forma-del-derecho-de-fernando-atria/).
[5] Un planteo previo de esta cuestión puede leerse en Guillermo Jensen y Juan Bautista González Saborido, “Los presupuestos culturales del orden constitucional”, Perfil, 2 de marzo del 2022 (https://www.perfil.com/noticias/opinion/guillermo-jensen-juan-bautista-gonzalez-saborido-los-presupuestos-culturales-del-orden-constitucional.phtml).
[6] Charles Taylor, “Por qué necesitamos una redefinición radical del secularismo” en Taylor, Habermas, West y Butler, El poder de la religión en la esfera pública, Trotta, 2011.
[7] https://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_council/documents/vat-ii_decl_19651207_dignitatis-humanae_sp.html
[8] Algunas reflexiones sobre catolicismo y modernidad pueden leerse en este mismo blog: Guillermo Jensen, “¿Una modernidad inhóspita a la religión? Reflexiones sobre catolicismo y modernidad en Charles Taylor”, en Debates Públicos, (https://debatespublicos.uca.edu.ar/una-modernidad-inhospita-a-la-religion-reflexiones-sobre-catolicismo-y-modernidad-en-charles-taylor/).
[9] Carl Schmitt, La Tiranía de los Valores, Buenos Aires, Hydra, 2009.
[10] https://www.dailymail.co.uk/news/article-11363737/Hundreds-people-petition-CANCEL-Amy-Coney-Barretts-2-million-deal-Penguin-Random-House.html
[11] Sobre el lugar de la teoría de Vermeule en el contexto de la crisis del Estado constitucional liberal, ver de Gerardo Muñoz https://infrapoliticalreflections.org/2022/08/
[12] Para una discusión sobre la teoría Vermeule y su tensión con el liberalismo y el positivismo, ver la presentación de Gerardo Muñoz “El constitucionalismo del bien común de Adrian Vermeule a debate”, así como el comentario de Andrés Rosler a la mencionada presentación, acontecidas en el Seminario Permanente de Investigación Derecho, Política y Sociedad en el Mundo Contemporáneo, el 5 de septiembre del 2022 (https://youtu.be/5WRAhtA30FE)
[13] Sobre la relevancia de la cultura del encuentro para el orden constitucional ante la erosión democrática, ver https://debatespublicos.uca.edu.ar/quien-dice-pueblo-quiere-enganar-reflexiones-teoricas-a-partir-de-la-critica-de-francisco-al-populismo/
[14] Discurso del Santo Padre en el encuentro con autoridades, sociedad civil y cuerpo diplomático, Malta, 2022, (https://www.vatican.va/content/francesco/es/speeches/2022/april/documents/20220402-malta-autorita.html)
